Tomei posse por decisão liminar e depois a perdi: o fato consumado me protege?

Há uma situação que começa com uma vitória e pode terminar num susto. O candidato obteve uma decisão judicial provisória, uma liminar, tomou posse no cargo, trabalhou meses ou anos, construiu a vida em torno daquele emprego. E então a decisão que o colocou lá é revogada. A pergunta que surge é humana e direta. Depois de tanto tempo, o cargo não virou meu pelo simples fato de eu já estar nele? Vejamos, com a honestidade que o tema exige, porque a resposta do Supremo é dura.

O que é a teoria do fato consumado

A ideia por trás do argumento é conhecida no direito. Situações que se prolongam no tempo, e que geraram confiança e efeitos concretos, às vezes se consolidam, e desfazê-las causaria mais dano do que mantê-las. É a chamada teoria do fato consumado, e ela é invocada, com frequência, por quem tomou posse por liminar e não quer perder o cargo quando a decisão cai.

Entendo que o apelo é compreensível, porque o tempo trabalhado é real e a vida montada em cima dele também. A questão é saber se, no acesso a cargo público, esse argumento se sustenta. E aqui o Supremo Tribunal Federal foi claro.

O que o STF decidiu, e a resposta é dura

O tema foi julgado com repercussão geral, no Tema 476, e a tese é firme.

"Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado."

Vejamos o que essa frase assenta, porque cada palavra pesa. O candidato de que ela fala é o não aprovado, aquele cuja permanência no cargo dependia inteiramente da decisão provisória. Quando essa decisão, de natureza precária, é depois revogada ou modificada, o fundamento que o mantinha ali desaparece. E o tempo passado no cargo, por si só, não converte em definitivo o que sempre foi provisório. Entendo que a mensagem é desconfortável, mas é preciso dizê-la sem rodeio, o fato consumado não salva a posse obtida por liminar que depois caiu.

Por que o Supremo pensa assim

A razão está no regime de acesso aos cargos, que a Constituição desenhou no art. 37.

"Art. 37. (...) I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;"

Entendo que daí vem a lógica do julgado. A investidura depende de aprovação em concurso, e permitir que a mera passagem do tempo consolide a posse de quem não foi aprovado seria abrir uma porta lateral ao concurso, em prejuízo de quem respeitou a fila e a ordem de classificação. A isonomia entre os candidatos, que é o coração do concurso, não admite esse atalho.

O que ainda se pode discutir

Entendo que ser honesto aqui é também não fechar portas que existem. A tese do Tema 476 fala do candidato não aprovado mantido apenas por medida precária depois derrubada. Situação diferente é a de quem foi de fato aprovado e discute outra coisa, ou a de quem teve a seu favor uma decisão que se tornou definitiva, e não provisória, porque aí não há mais precariedade a revogar. Há, ainda, casos de altíssima excepcionalidade que os tribunais examinam com cuidado. Mas é preciso dizer, com clareza, que essas são exceções estreitas, e que a regra, a que se aplica à grande maioria, é a devolução do cargo quando a liminar cai.

Uma palavra franca

Entendo que o valor deste texto está justamente em não vender ilusão. Quem pensa em assumir um cargo apoiado só numa liminar precisa conhecer o risco antes, e não depois, porque o tempo trabalhado não constrói um direito onde o Supremo disse que ele não nasce. Isso não significa que não haja o que discutir em cada caso concreto, e sim que a conversa séria começa pela realidade da tese, não contra ela.

O que reunir e conferir

Comece pela decisão que lhe deu posse, para saber a sua natureza, se foi uma liminar, uma tutela provisória, ou uma sentença, e em que estado ela se encontra hoje.

Guarde o histórico do processo que discutia a sua situação, porque é ele que mostra se a decisão foi revogada, modificada, ou se transitou em julgado a seu favor.

Reúna o tempo e os atos praticados no cargo, não como garantia de permanência, mas porque podem importar para outros efeitos, como a discussão sobre a remuneração já recebida de boa-fé pelo trabalho prestado.

Antes de decidir qualquer passo, conheça a tese do Tema 476, porque é a partir dela, e não contra ela, que se avalia com seriedade o que ainda cabe no seu caso.