Nomeação tardia em concurso: tenho direito a receber os anos parados?

Depois de anos de disputa para ser nomeado, o candidato vence, toma posse, e faz a conta do que perdeu. Foram meses, às vezes anos, sem o salário do cargo que a Justiça reconheceu ser seu. A pergunta vem naturalmente. Não é justo receber esse período? A resposta, aqui, precisa ser dada com franqueza, porque a intuição e a jurisprudência apontam para lados diferentes.

O que o Supremo decidiu, e por quê

O tema foi julgado em repercussão geral, o que dá à orientação alcance geral e vinculante. No Tema 671, o Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte.

"Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante."

Entendo que a decisão é dura, e é honesto explicá-la. O raciocínio do Supremo parte de uma ideia, a de que a remuneração é a contrapartida do trabalho efetivamente prestado. Como, no período anterior à posse, o candidato ainda não exercia o cargo, não haveria serviço a remunerar, e pagar por ele seria remunerar sem trabalho. Some-se a isso a preocupação com o impacto sobre o erário, e se chega à regra, a de que a nomeação tardia, por si, não gera indenização.

A exceção, e o quanto ela é estreita

A tese abre uma única porta, e é importante ver o tamanho dela. A indenização pode ser devida quando a demora decorre de arbitrariedade flagrante. Não basta, portanto, o erro da Administração, nem a simples ilegalidade que atrasou a nomeação, nem o fato de a demora ter sido longa. Exige-se algo além, uma conduta que se possa qualificar como flagrantemente arbitrária, o que é situação excepcional e depende da prova de cada caso.

Entendo que essa distinção precisa ser dita com todas as letras, para não gerar falsa expectativa. A regra é a de que não há indenização. A exceção existe, mas é estreita, e prometê-la de antemão seria enganar. O exame de um caso concreto começa, justamente, por verificar se há elementos que sustentem essa arbitrariedade flagrante, e não por presumir que ela existe só porque houve atraso.

O que ainda pode ser discutido

Convém não confundir a indenização pelo período parado, que a regra nega, com outras discussões que sobrevivem. O direito à própria nomeação, quando presente, continua exigível, e é do que trata a maior parte das ações de concurso. Da mesma forma, o cômputo do tempo para fins que não sejam a remuneração do período, como determinadas contagens, é questão distinta, que depende da situação. E, uma vez empossado, o servidor passa a ter todos os direitos do cargo, dali em diante.

O que o Tema 671 fecha, com franqueza, é a pretensão de receber, como se salário fosse, o período em que não houve exercício. Fora da hipótese de arbitrariedade flagrante, essa porta está fechada.

O que reunir antes de procurar orientação

Reúna o histórico da sua nomeação, com as datas da aprovação, da homologação, da decisão judicial que a determinou e da posse efetiva, para medir o atraso e a sua causa.

Separe as decisões e os documentos que expliquem por que a nomeação demorou, porque é neles que se procura, se for o caso, a arbitrariedade flagrante que a tese exige.

Guarde o que houver sobre eventual conduta da Administração, como recusas imotivadas, descumprimento de ordem judicial ou tratamento desigual entre candidatos, porque são esses os elementos que aproximam, ou afastam, a exceção.