ISS: quando o município cobra o imposto sobre serviços errado?

O prestador de serviço, o profissional autônomo, a pequena empresa, todos convivem com o ISS, o imposto sobre serviços que o município cobra. E convivem, muitas vezes, sem saber se a cobrança está correta, se a alíquota é legal, se é aquela cidade mesmo que pode cobrar. Vejamos, porque o ISS tem limites claros, e conhecê-los é o que separa pagar o devido de pagar o indevido.

O ISS só incide sobre serviços da lista

O primeiro filtro está no fato gerador. O ISS não incide sobre qualquer atividade, e sim sobre os serviços que constam de uma lista anexa à Lei Complementar 116, de 2003. É o que diz o art. 1º, ao definir que o imposto tem como fato gerador a prestação dos serviços constantes dessa lista. Entendo que a consequência prática é direta. Se a atividade cobrada não está na lista, não há ISS a pagar, porque o imposto não alcança o que a lei não previu. Como o Supremo assentou no Tema 296 da repercussão geral, a lista é taxativa, admitida, contudo, a interpretação extensiva às atividades inerentes às que ela prevê, e é sempre a ela que se deve voltar quando a cobrança parece esticar o alcance do imposto.

A alíquota tem piso e teto

O segundo filtro é o da alíquota, e aqui a lei fixou uma faixa que o município não pode furar. A alíquota mínima está no art. 8º-A, e a máxima no art. 8º.

"Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento)."

"Art. 8º As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes: (...) II - demais serviços, 5% (cinco por cento)."

Vejamos o que isso assenta. A alíquota do ISS deve ficar entre 2% e 5%. Um município que cobra acima de cinco por cento afronta a lei complementar, que é norma nacional e se sobrepõe à lei local. Entendo que este é um dos exames mais objetivos que existem, basta comparar a alíquota aplicada na sua cobrança com esse teto, porque o que passa dele não se sustenta.

Qual cidade pode cobrar

O terceiro ponto é o que mais gera confusão e cobrança em dobro. A regra geral do art. 3º é que o serviço se considera prestado, e o imposto devido, no local do estabelecimento do prestador, e, na falta dele, no domicílio do prestador. Há exceções na própria lei, listadas em seguida, para serviços como os de construção civil, em que o imposto é devido no local da obra. Entendo que o cuidado aqui é com a dupla cobrança, a situação em que duas cidades querem o mesmo ISS, a do prestador e a do tomador. Quando isso acontece, é preciso identificar, pela regra do art. 3º e suas exceções, qual município é de fato o competente, porque pagar duas vezes o mesmo imposto é um erro que a lei não autoriza.

Uma palavra franca

Entendo que a honestidade evita as duas ilusões. O ISS não é uma cobrança sempre indevida, e quando o serviço está na lista, a alíquota respeita a faixa e a cidade é a competente, o imposto é devido e deve ser pago. O que se ataca, com resultado, é o desvio, a alíquota acima de cinco por cento, a cobrança sobre atividade que não está na lista, e a exigência por um município que não é o competente. É para esses três pontos que a conferência deve olhar.

O que reunir e conferir

Comece pela cobrança ou pela nota que gerou o ISS, para identificar o serviço, a alíquota aplicada e o município que cobra.

Confira o serviço na lista anexa à Lei Complementar 116, para ver se a sua atividade está mesmo alcançada pelo imposto.

Compare a alíquota com a faixa de 2% a 5%, porque o que passa do teto é ilegal de forma objetiva.

Verifique, se houver cobrança de duas cidades, onde está o seu estabelecimento e qual a regra aplicável ao seu serviço, para não pagar o mesmo imposto duas vezes.