Cotas raciais em concurso público: as regras, a heteroidentificação e o que muda no município

As cotas raciais em concurso público geram muita dúvida, e uma parte dela nasce de uma confusão de fundo, a de tratar como uma regra única o que, na verdade, tem molduras diferentes conforme o ente que abre o concurso. Convém separar as coisas, porque o que vale para um concurso federal não vale automaticamente para o de um município.

A regra federal, e o que o Supremo decidiu

No plano federal, a reserva está na Lei nº 12.990, de 2014, que destinou aos negros vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal.

Essa lei foi questionada, e o Supremo Tribunal Federal a declarou constitucional no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41. Entendo que a decisão firmou dois pontos que se tornaram a base de tudo o que se discute hoje. O primeiro é a validade da própria reserva de vagas, como forma de reparação e de promoção da igualdade. O segundo é a possibilidade de a Administração adotar, além da autodeclaração do candidato, mecanismos de heteroidentificação, para evitar fraudes à finalidade da política.

A autodeclaração e a heteroidentificação

Aqui está o ponto que mais gera litígio, e vale conhecer a régua. O critério de partida é a autodeclaração do candidato, feita no momento da inscrição. A ela pode somar-se a heteroidentificação, isto é, a verificação, por uma comissão, do fenótipo do candidato, com base em características externas, e não em ascendência.

Entendo que essa verificação tem limites que a jurisprudência vem reforçando. Ela deve respeitar a dignidade do candidato e assegurar o contraditório e a ampla defesa, com direito a recurso. Em caso de dúvida razoável sobre o enquadramento, tem prevalecido o critério da autodeclaração. E o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a não homologação da autodeclaração pela comissão não elimina o candidato do concurso, apenas o remete a concorrer pela ampla concorrência, se a sua nota o permitir.

O que muda quando o concurso é de um município

Este é o ponto que mais interessa a quem acompanha o serviço público municipal, e é preciso ser franco. A Lei nº 12.990 é federal, e destina-se aos concursos da administração pública federal. Ela não se aplica, por si, aos concursos de um município.

Entendo que daí decorre uma distinção prática importante. No município, a reserva de vagas para negros depende de lei do próprio ente, estadual ou municipal, que a institua. Onde essa lei existe, é ela que fixa o percentual e as regras, e os parâmetros da ADC 41 e da heteroidentificação servem de guia para a sua aplicação. Onde essa lei não existe, não há cota racial obrigatória naquele concurso, por mais que exista no plano federal. A primeira verificação, portanto, é sempre a de saber se o ente que abriu o concurso tem lei própria de cotas, e o que ela diz.

O que reunir antes de procurar orientação

Guarde o edital do concurso, com atenção ao capítulo das cotas e à lei em que ele se apoia, para identificar a moldura aplicável.

Separe a sua autodeclaração e o resultado da heteroidentificação, se houve, com a data de publicação, porque dela costuma correr o prazo do mandado de segurança, de cento e vinte dias, e porque o teor da decisão da comissão é o que se examina.

Reúna o que demonstre a observância, ou não, do contraditório, como a existência de recurso, os critérios informados e a forma como a avaliação foi conduzida.