Servidor de Mococa tem direito ao adicional de insalubridade?

Há um grupo de servidores de Mococa que convive todos os dias com aquilo que a lei chama de agente nocivo à saúde. É o pessoal da limpeza que manuseia produto químico, o que trabalha na coleta de lixo, o que atua na unidade de saúde em contato com paciente e material biológico, o que opera máquina em ruído contínuo. Muitos deles nunca viram, no holerite, uma linha de adicional de insalubridade. Outros veem, mas num valor que não sabem de onde saiu.

A pergunta que essas pessoas fazem é sempre a mesma. Eu tenho direito? A resposta, em Mococa, começa por outra pergunta, e é aqui que a maioria se perde. Em qual regime você está? Como já expliquei no texto sobre o regime do servidor de Mococa, a Prefeitura mantém, lado a lado, cargos estatutários e empregos regidos pela CLT. Para o adicional de insalubridade, essa fronteira não é detalhe. Ela é quase tudo.

O que a Constituição garante, e a quem

O art. 7º da Constituição lista os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, e entre eles, no inciso XXIII, está o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas. Ocorre que esse rol não se aplica integralmente ao servidor público. Vejamos o que dispõe o art. 39, § 3º:

"Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir."

Repare na lista, e repare sobretudo no que não está nela. O inciso XXIII não foi incluído. Ou seja, o ocupante de cargo público não tem, pela Constituição, direito automático ao adicional de insalubridade. Para ele, o adicional existe se a lei do seu ente o instituir, e nos termos em que essa lei o instituir.

Entendo que esse é o ponto que mais gera confusão, inclusive entre servidores que comparam o próprio holerite com o de um colega de outra cidade e concluem que estão sendo lesados. Podem estar, mas não pela razão que imaginam. A diferença muitas vezes está na lei local, não em erro de cálculo.

Já o empregado público, aquele admitido sob o regime da CLT, está em posição diversa. A ele o art. 7º, XXIII, aplica-se diretamente, e a matéria é regulada pelos arts. 189 a 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, com os graus mínimo, médio e máximo definidos conforme a norma regulamentadora do Ministério do Trabalho.

O que a legislação de Mococa prevê

O documento que organiza a remuneração do pessoal da Prefeitura é o Plano de Carreiras, a Lei nº 2.075, de 4 de abril de 1991. Dois dispositivos dela decidem a questão. Vejamos o primeiro.

"Art. 23 - Aos servidores que vierem a integrar o Plano de Carreiras, somente serão pagas destacadamente do vencimento-padrão ou salário-base fixado pela Lei, as parcelas referentes a:
I - Adicional por Tempo de Serviço;
II - Salário Família;
III - Horas extraordinárias, respeitado o limite legal;
IV - Horas extraordinárias incorporadas por força de decisão judicial;
V - Adicional de férias;
VI - Cesta-básica;
VII - Gratificação SUDS;
VIII - Diferença de salário/vencimento resultante de enquadramento no Plano de Carreiras;
IX - Vetado."

O inciso IX nasceu vetado e ficou vazio por dezesseis anos. Quem o preencheu foi a Lei Complementar nº 254, de 28 de março de 2007, cujo art. 1º acrescentou ao artigo 23 a redação "IX - Adicional da sexta-parte dos vencimentos".

Repare no que a enumeração não contém. O adicional de insalubridade não figura em nenhum dos nove incisos. E o dispositivo seguinte diz o que acontece com aquilo que ficou de fora.

"Art. 24 - Excluídas as parcelas discriminadas no artigo anterior, quaisquer outras que compõem os vencimentos ou remuneração do servidor, ainda que incorporadas, ficam absorvidas pelo vencimento-padrão ou salário-base estabelecido em Lei, estabelecidos nos Anexos V e VI desta Lei."

A lista do artigo 23, portanto, não é exemplificativa. Tudo o que não está nela foi absorvido pelo vencimento-padrão quando o Plano entrou em vigor, e a lei foi expressa ao alcançar até as parcelas que já estivessem incorporadas. O mesmo raciocínio reaparece nos artigos 21, III, e 25, que ao cuidar do enquadramento mandam excluir justamente as parcelas do artigo 23.

Percorri o acervo normativo do município e não encontrei norma posterior que institua o adicional de insalubridade para o pessoal da Prefeitura. Registre-se, para inteireza, que a Lei Orgânica menciona as atividades penosas, insalubres ou perigosas, mas o faz a propósito de aposentadoria, ao prever que a lei poderá estabelecer exceções às regras de tempo, e não para criar adicional remuneratório.

Uma observação importa aqui, e ela vale a favor de quem é celetista. O Plano de Carreiras integrou, lado a lado, cargos e empregos públicos, alcançando tanto os servidores do regime estatutário quanto os regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho que optaram por ingressar nele. Entendo que a cláusula de absorção do artigo 24, sendo lei municipal, não tem força para afastar do empregado público um direito que a Constituição lhe assegura no art. 7º, XXIII. Para o celetista, em outras palavras, o silêncio da lei de Mococa não é obstáculo.

O que isso significa na prática

Para o empregado público de Mococa, a via é a legislação trabalhista. O direito não depende de lei municipal que o institua, e o que se discute costuma ser outra coisa, a saber, se a exposição existe, em que grau, e sobre qual base o adicional foi calculado. É onde está, hoje, a discussão com conteúdo prático no município.

Para o ocupante de cargo público, prefiro ser franco. Não localizei, na legislação de Mococa, norma que institua o adicional de insalubridade para o cargo público, e a Constituição, como se viu, não o estende automaticamente a quem ocupa cargo. Quem estiver nessa situação dificilmente terá adicional a reclamar com fundamento apenas na lei local.

Isso não encerra todo exame. Duas hipóteses merecem verificação caso a caso. A primeira é a de o servidor ter sido enquadrado como estatutário quando a natureza do vínculo indicava outra coisa, porque o rótulo do ato de admissão nem sempre corresponde ao regime efetivo. A segunda é a de a Administração vir pagando a verba de fato, sob qualquer denominação, pois o pagamento reiterado produz consequências próprias, sobretudo quanto à supressão posterior.

A base de cálculo, que costuma valer mais que o adicional

Mesmo quando o adicional é pago, há uma discussão frequente sobre o valor. Muitos entes calculam o adicional sobre o salário mínimo, e o Supremo Tribunal Federal tratou disso na Súmula Vinculante 4:

"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Observe que a súmula tem duas partes, e a segunda costuma ser esquecida. O salário mínimo não pode servir de indexador, mas o Judiciário também não pode simplesmente trocar a base por outra que lhe pareça mais adequada. Entendo que daí decorre uma consequência prática relevante, isto é, a correção da base de cálculo passa, em regra, por atuação legislativa do próprio ente, e a via judicial tem limites nesse ponto específico. É discussão técnica, e o encaminhamento correto depende de como a norma local está redigida.

O que reunir antes de procurar orientação

Reúna, em primeiro lugar, o seu ato de admissão, seja portaria de nomeação, seja contrato de trabalho, pois é ele que responde a pergunta do regime.

Junte os holerites de um período razoável, para que se possa verificar se há alguma verba paga a título de insalubridade, sob qualquer denominação, e sobre qual base ela foi calculada.

Reúna o que descreva as suas condições de trabalho, como a descrição do cargo, a escala, os produtos e materiais que você manuseia, e os equipamentos de proteção fornecidos. O fornecimento regular de equipamento adequado interfere na análise.

Por fim, verifique se o município já realizou laudo pericial de avaliação ambiental para a sua função. A prova da exposição, nesta matéria, é técnica, e o laudo costuma ser o documento central.