Medicamento que o SUS não fornece: quando é possível conseguir pela via judicial

Poucas situações são tão angustiantes quanto ter uma receita na mão, saber que existe o remédio, e ouvir do posto que ele não é fornecido. A primeira reação é achar que a porta se fechou, e não é bem assim. Existe um caminho pela Justiça, mas ele não é automático nem serve para todo caso, e conhecê-lo com honestidade evita tanto a desistência precoce quanto a expectativa que não se sustenta. Vejamos como o assunto está hoje.

O ponto de partida, a saúde é um dever do Estado

A base de tudo é o art. 196 da Constituição, e vale lê-lo na íntegra antes de qualquer conclusão.

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

Entendo que a chave está em duas palavras que convivem no mesmo artigo. A saúde é um direito de todos, mas garantido mediante políticas, isto é, de forma organizada. O SUS oferece assistência integral, e ao mesmo tempo trabalha com listas oficiais que definem o que é dispensado em cada nível. Quando o remédio prescrito não está nessas listas, não é que o direito tenha acabado. É que o pedido sai da via comum e passa a exigir demonstração, porque o juiz, ao conceder o que a política pública ainda não incorporou, precisa de razões sólidas para isso. Foi exatamente essa fronteira que o Supremo desenhou.

O caminho mais comum, o remédio tem registro na ANVISA mas não está nas listas do SUS

Esta é a situação da maioria dos casos, e é a que o Supremo Tribunal Federal disciplinou no julgamento do Tema 6, consolidado na Súmula Vinculante 61.

"A concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da repercussão geral (RE 566.471)."

Vejamos o que esse Tema 6 exige, porque é aqui que o caso se ganha ou se perde. O Supremo firmou que a concessão é medida excepcional, e que ela depende do preenchimento de requisitos que se somam, todos ao mesmo tempo, cabendo a quem pede a prova de cada um deles. Entendo que os pontos principais são cinco.

Primeiro, a incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento, o que não exige miséria, mas a demonstração de que o gasto compromete o sustento. Segundo, que a ausência do remédio nas listas não tenha decorrido de uma recusa expressa dos órgãos técnicos competentes, ou seja, que a CONITEC não tenha analisado e negado a incorporação. Terceiro, a inexistência de um substituto terapêutico já incorporado ao SUS que sirva ao caso. Quarto, a comprovação da eficácia do medicamento à luz da medicina baseada em evidências, com laudo que se apoie em estudos científicos de peso, e não apenas na preferência do prescritor. E quinto, a propositura da ação necessariamente contra a União, e não só contra o Estado ou o Município.

Some-se a isso um cuidado de procedimento que o próprio Supremo recomendou, o diálogo do juízo com órgãos técnicos, como os núcleos de apoio técnico do Judiciário e a própria CONITEC, para aferir se os requisitos estão presentes. Não é burocracia, é o que dá segurança à decisão e, na prática, o que separa um pedido bem instruído de um pedido frágil.

O caso mais difícil, o remédio não tem registro na ANVISA

Situação diferente, e mais restrita, é a do medicamento que sequer tem registro na ANVISA. Aqui o Supremo foi mais rigoroso, no Tema 500. A regra geral é que o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamento sem registro sanitário, nem medicamento experimental. A exceção existe, mas é estreita, e vale para o caso de demora irrazoável da própria ANVISA em analisar o pedido de registro, reunidos três requisitos, o pedido de registro já feito no Brasil, salvo para medicamentos órfãos de doenças raras e ultrarraras, o registro do medicamento em agências reguladoras estrangeiras de renome, e a inexistência de substituto com registro no Brasil. Também aqui a ação corre necessariamente contra a União.

Entendo que a lição prática é conferir, antes de tudo, se o medicamento tem registro na ANVISA. Essa única informação já indica em qual dos dois caminhos o caso se encontra, e eles têm exigências bem distintas.

Contra quem se pede, União, Estado ou Município

Uma dúvida frequente é saber quem processar, porque a saúde é responsabilidade dos três. O Supremo respondeu no Tema 793, e vale a leitura literal.

"Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro."

Vejamos o que isso significa na prática. A responsabilidade é solidária, então o cidadão pode acionar qualquer um dos entes, ou mais de um em conjunto, sem precisar adivinhar de quem é a atribuição interna. Depois, entre eles, o juiz organiza quem cumpre e quem ressarce. Há, porém, uma ressalva importante que vem do Tema 6 e do Tema 500, quando o medicamento não está incorporado ou não tem registro, a ação deve incluir a União. Conciliar as duas orientações é parte do trabalho de montar o processo do jeito certo.

Uma palavra franca sobre expectativa

Entendo que ser honesto aqui é mais útil do que animar sem base. A judicialização da saúde deixou de ser um caminho fácil e virou um caminho técnico. O Supremo não fechou a porta, mas condicionou a entrada a provas concretas, e a qualidade do laudo médico e da instrução costuma decidir o resultado. Não existe garantia, e quem promete uma não está sendo sério. O que existe é um conjunto de critérios claros, e a possibilidade real de êxito quando o caso os atende e é bem apresentado.

O que reunir e conferir

Comece pela receita e pelo laudo do médico, e peça que o laudo seja o mais completo possível, com o diagnóstico, a justificativa do medicamento exato, a razão de ele não poder ser substituído por outro do SUS, e a referência a estudos que amparem a indicação. É a peça central.

Guarde a negativa do SUS, de preferência por escrito, ou o registro do pedido no posto ou na secretaria, porque mostra que a via administrativa foi tentada antes.

Verifique se o medicamento tem registro na ANVISA, informação pública, porque ela define em qual dos dois caminhos o seu caso está.

Reúna o que comprove a sua situação financeira, como holerite, comprovantes de renda e de despesas do tratamento, para demonstrar que o custo pesa no orçamento.