Eliminado do concurso por tatuagem: o que o STF decidiu no Tema 838

A eliminação por tatuagem tem um traço cruel. Ela costuma chegar tarde, quando o candidato já passou nas provas e se vê barrado na fase de exame médico ou de investigação, por causa de um desenho na pele que o edital diz não aceitar. A boa notícia é que, sobre esse ponto específico, o Supremo Tribunal Federal já disse a sua palavra, e disse de modo favorável a quem tem tatuagem.

O que o Supremo firmou

O tema foi decidido em repercussão geral, o que significa que a orientação vale para todos os casos iguais. Vejamos a tese fixada no Tema 838, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.450.

"Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais."

Entendo que a frase precisa ser lida nas suas duas partes, porque as duas importam. A regra é a proibição da restrição. Um edital não pode, por si, barrar o candidato porque ele tem tatuagem, nem porque a tatuagem está fora de um padrão de tamanho ou de local que o próprio edital tenha inventado. A tatuagem, em si, é manifestação da liberdade individual, e não diz nada sobre a aptidão da pessoa para o cargo.

A exceção, e por que ela é estreita

A tese abre uma única exceção, e é importante enxergar o quanto ela é limitada. Não se trata de tamanho, de quantidade, nem de estar à mostra. A exceção diz respeito ao conteúdo da tatuagem, e apenas quando esse conteúdo viole valores constitucionais. O próprio julgamento deu os exemplos, que são a apologia ao crime, a incitação à violência, as manifestações de ódio, de discriminação ou de preconceito, e coisas dessa ordem.

Entendo que daí decorre uma consequência prática decisiva. A Administração que elimina um candidato por tatuagem precisa demonstrar que o caso se enquadra nessa exceção estreita, apontando qual valor constitucional o conteúdo da tatuagem ofende. Uma tatuagem comum, sem qualquer mensagem contrária à Constituição, não autoriza a eliminação, ainda que o edital diga o contrário, porque o edital não pode contrariar o que o Supremo fixou.

Onde as eliminações costumam tropeçar

Reunidos esses pontos, fica mais fácil ver onde a maioria das eliminações por tatuagem se sustenta mal.

Restrição por tamanho ou por local do corpo. É a mais comum, e é justamente a que o Supremo afastou. O edital que barra a tatuagem visível, ou acima de certa dimensão, cria um critério que a tese não admite.

Ausência de análise do conteúdo. Quando o ato de eliminação apenas registra a existência da tatuagem, sem dizer que o seu conteúdo ofende valor constitucional, falta o único fundamento que poderia sustentá-lo.

Exigência sem lei. A restrição que se apoia só no edital, sem lei que a preveja para o cargo, tem a mesma fragilidade que se vê em outras fases eliminatórias, como o exame psicotécnico, sobre o qual há análise própria neste site.

O prazo, que não espera

Vale o mesmo alerta de calendário das demais fases. Quando o caminho é o mandado de segurança, o prazo é de cento e vinte dias, e ele corre, em regra, da publicação do ato que eliminou o candidato. É prazo curto, e quem deixa para depois pode encontrar essa via fechada. Há a via ordinária, com prazo maior, e a escolha entre uma e outra depende do que se pretende e de quando se está.

O que reunir antes de procurar orientação

Guarde o edital do concurso, com atenção ao capítulo que trata da tatuagem, e à indicação, se houver, da lei em que ele se apoia.

Separe o ato de eliminação e o seu resultado, com a data de publicação, porque é dela que costuma correr o prazo, e porque o teor do ato revela se houve, ou não, análise do conteúdo da tatuagem.

Reúna registro da sua tatuagem, como fotografias, que demonstre o que ela de fato representa, o que costuma bastar para afastar a hipótese de conteúdo contrário a valores constitucionais.