Desvio de função no serviço público: o direito às diferenças salariais

É uma situação comum, e silenciosa. O servidor foi nomeado para um cargo, mas, no dia a dia, executa as tarefas de outro, quase sempre mais complexo e mais bem remunerado. Assume a chefia sem o cargo de chefia, opera como técnico sem o cargo de técnico, responde por atribuições que não são as suas. Isso tem nome, desvio de função, e tem consequência jurídica definida.

O que o STJ fixou

O ponto está pacificado, e de forma favorável ao servidor. Vejamos a Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça.

"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."

Entendo que a súmula resolve o essencial. Quem trabalha, de fato, nas atribuições de um cargo, tem direito de receber por ele, na exata diferença entre o que recebe e o que receberia no cargo efetivamente exercido. Não seria justo, nem jurídico, que a Administração colhesse o trabalho de um cargo pagando o de outro.

A fronteira que não se pode ultrapassar

Há, porém, um limite que precisa ser dito com clareza, para não gerar falsa expectativa. O desvio de função dá direito às diferenças salariais, mas não dá direito ao cargo. Vale dizer, o servidor não é reenquadrado, não é promovido, não passa a titular do cargo que exerce de fato.

A razão é constitucional. O art. 37, II, exige concurso público para a investidura em cargo. Reconhecer ao servidor desviado o próprio cargo, sem concurso, seria uma forma de burlar essa regra. Por isso o STJ separou as duas coisas. O trabalho prestado merece a contraprestação, e essa é a diferença salarial. O cargo, esse depende de concurso, e não se adquire por via oblíqua.

O que precisa ser demonstrado

O direito não nasce do rótulo, e sim da realidade. O que se prova, no desvio de função, é que o servidor exerce, com habitualidade, as atribuições próprias de outro cargo, e não as do seu.

Entendo que a prova mais eloquente costuma estar nas tarefas do dia a dia, isto é, nos documentos que o servidor assina, nas ordens de serviço, nas escalas, nos sistemas que opera com perfil de outro cargo, nos e-mails e nas designações que o colocam a responder por atribuições alheias às suas. A comparação entre as atribuições legais do seu cargo e as que efetivamente desempenha é o coração do caso.

Um ponto de calendário que corta o direito pela ponta

Vale a atenção de sempre com a prescrição. Nas relações de trato sucessivo contra a Fazenda Pública, prescrevem as parcelas anteriores ao quinquênio que precede a ação, e não o fundo do direito. Na prática, isso significa que, a cada mês que passa sem providência, cai uma parcela na ponta mais antiga. Quem exerce função diversa há anos tem, em regra, muito a recuperar, mas apenas dos últimos cinco anos contados do pedido.

O que reunir antes de procurar orientação

Reúna o seu ato de nomeação e a descrição legal das atribuições do seu cargo, que é o ponto de partida da comparação.

Junte o que demonstre as atribuições que você de fato exerce, como ordens de serviço, portarias de designação, documentos que assina, escalas e perfis de acesso a sistemas.

Separe os holerites do período, porque é neles que se calcula a diferença entre o que você recebe e o que receberia no cargo efetivamente desempenhado.