O que é ser servidor estatutário, celetista ou temporário na prefeitura

A maioria das dúvidas que um servidor traz começa por uma pergunta que ele nunca se fez. Em qual vínculo eu estou? A pessoa trabalha há anos na prefeitura, recebe em dia, e presume que servidor público é tudo igual. Não é. Dentro de uma mesma prefeitura convivem três formas bem diferentes de trabalhar, e a resposta a essa pergunta muda praticamente todos os direitos, desde o FGTS até a Justiça em que uma eventual ação corre.

As três formas de trabalhar para uma prefeitura

Vejamos, primeiro, o que a Constituição permite. O art. 37, II, exige concurso público para a investidura em cargo ou emprego. O mesmo art. 37, no inciso IX, abre uma exceção para a contratação por tempo determinado.

"Art. 37... II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos... IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público."

Desses dispositivos saem os três vínculos. O cargo público, ocupado pelo servidor estatutário. O emprego público, ocupado pelo empregado regido pela CLT, que se costuma chamar de celetista. E o contrato temporário, do inciso IX, que não é cargo nem emprego permanente.

O servidor estatutário, ocupante de cargo público

É o servidor que ingressou por concurso em um cargo e passou a ser regido pelo estatuto do seu município, a lei que organiza a vida funcional dos servidores daquele ente. O seu vínculo não é contratual, é legal, e por isso as suas regras podem ser alteradas pela lei, respeitados os direitos já adquiridos.

Três características costumam definir a sua situação. A primeira é a estabilidade. Dispõe o art. 41 da Constituição que são estáveis, após três anos de efetivo exercício, os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso, adquirida a estabilidade após avaliação especial de desempenho. A segunda é a aposentadoria. Se o município mantém regime próprio de previdência, o estatutário se aposenta por ele; se não mantém, filia-se ao Regime Geral, o do INSS. A terceira é a ausência de FGTS, que é próprio do regime da CLT e não alcança o ocupante de cargo público.

Entendo que esse é o ponto que mais gera confusão, porque o estatutário que compara o próprio contracheque com o de um colega celetista percebe que não tem o depósito do FGTS, e conclui que está sendo lesado. Não está. São regimes distintos, com vantagens distintas de cada lado.

O empregado público, regido pela CLT

É quem foi admitido, também por concurso, para um emprego público, e é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Recebe FGTS, e as suas verbas ao sair seguem a lógica trabalhista. As controvérsias do seu contrato, em regra, correm na Justiça do Trabalho, e não na Justiça comum.

Há aqui um ponto que costuma ser desconhecido, e que joga a favor do empregado público de prefeitura. O Tribunal Superior do Trabalho firmou, na Súmula 390, o seguinte entendimento.

"I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988."

Repare na distinção. O empregado da administração direta de um município, isto é, da própria prefeitura, e o das suas autarquias e fundações, é tratado pela Súmula 390 como beneficiário da estabilidade do art. 41, apesar de ser celetista. Já o empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista não recebe essa proteção. Entendo que se trata de entendimento sumulado, e não de garantia automática de cada caso, mas ele é o ponto de partida de quem discute uma dispensa de empregado público da administração direta.

O contrato temporário, do art. 37, IX

É o vínculo mais frágil dos três, e o que mais gera litígio. O contratado por tempo determinado não ocupa cargo nem emprego permanente. O seu contrato tem prazo certo, e serve para uma necessidade temporária e de excepcional interesse público, nos termos de lei do próprio ente.

Duas consequências decorrem da sua natureza. A primeira é que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI 3395, firmou que o vínculo do contratado sob regime jurídico-administrativo, como é o do art. 37, IX, atrai a competência da Justiça comum, e não da Justiça do Trabalho, para as controvérsias do contrato. A segunda é que o temporário não tem a estabilidade do art. 41, justamente porque não é ocupante de cargo efetivo.

Há, porém, uma situação que se repete e que merece atenção. Quando a administração usa a contratação temporária para uma necessidade que não é temporária, renovando o contrato por anos a fio para uma função permanente do quadro, o vínculo passa a ser examinado por aquilo que ele de fato é, e não pelo rótulo que recebeu. Entendo que, nesses casos, a discussão deixa de ser sobre o contrato e passa a ser sobre o desvio da exceção do inciso IX, com consequências próprias que dependem do exame de cada caso.

Por que essa fronteira muda tudo

O quadro abaixo resume o que a escolha do regime decide na prática.

Como saber em qual você está

Você quase nunca precisa adivinhar. O documento que responde a pergunta é o seu ato de admissão. Uma portaria de nomeação para um cargo indica o regime estatutário. Um contrato de trabalho com registro em carteira indica o emprego público celetista. Um contrato com prazo determinado, fundado em lei de contratação temporária, indica o vínculo do art. 37, IX.

O holerite também ajuda. A presença de depósito de FGTS aponta para o celetista. A menção a um regime próprio de previdência, ou a um instituto de previdência do município, aponta para o estatutário filiado a esse regime.

Entendo que, na dúvida, o caminho seguro é reunir esses documentos antes de tirar qualquer conclusão, porque cada um desses vínculos abre um conjunto próprio de direitos, e a estratégia correta depende, antes de tudo, de saber de que lado da fronteira a pessoa está.