A prefeitura contratou terceirizado em vez de me convocar. Isso é preterição?

Talvez essa seja a pergunta que mais chega a um escritório de direito administrativo — e, ao mesmo tempo, a que mais frequentemente vem acompanhada de uma resposta simplificada demais, tanto da parte de quem se sente prejudicado quanto, vez ou outra, de conteúdo jurídico apressado. A resposta correta exige mais nuance do que "sim, sempre" ou "não, nunca".

O ponto de partida ainda é 1963

A Súmula 15 do STF continua sendo o texto que abre qualquer discussão sobre o tema, e vale transcrevê-la por inteiro, porque sua redação enxuta é também sua força:

"Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação."

A lógica ali é simples de entender: se o cargo foi preenchido, é porque ele existia e era necessário. Preenchê-lo por via diferente da lista de aprovados — nomeando fora de ordem, ou preenchendo por outro meio — esvazia o próprio sentido do concurso público.

Um parêntese que precisa ser feito, porque o erro é comum: há material circulando na internet que cita "Súmula Vinculante 15" para esse assunto. Não é a súmula correta — a Súmula Vinculante 15 trata de matéria totalmente diferente. A que interessa aqui é a Súmula 15 simples, de 1963.

O que o STJ exige — e é mais rigoroso do que parece à primeira vista

Aqui está o ponto em que boa parte dos pedidos naufraga, e é também onde a orientação mais otimista costuma induzir ao erro. Convém ser direto: a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não trata o simples emprego de terceirizados, temporários, comissionados ou estagiários como preterição automática. Pelo contrário — firmou que essa contratação, isoladamente, não comprova sequer que existe cargo efetivo vago.

A consequência prática dessa posição é severa, e vale entender por quê. A Primeira Turma do STJ já assentou que não cabe ao Judiciário determinar a nomeação de candidato quando não há cargo efetivo vago demonstrado, porque isso equivaleria, na prática, a criar cargo público por decisão judicial — competência que a Constituição reserva à lei, não ao juiz. Esse entendimento aparece, entre outros, no RMS 60.820 e no RMS 65.902.

Traduzindo para o que interessa a quem está do outro lado do balcão: provar que houve terceirização não basta. É preciso provar que existe cargo efetivo vago sendo ocupado por via precária. São coisas diferentes, e a segunda é bem mais difícil de demonstrar do que a primeira.

Os dois elementos que precisam existir juntos

Da leitura combinada da Súmula 15 com a jurisprudência mais recente do STJ, dá para extrair dois requisitos que precisam estar presentes simultaneamente:

1. Existência de cargo efetivo vago no quadro de pessoal, criado por lei e não provido;
2. Correspondência entre as atribuições efetivamente exercidas pelo contratado precário e as do cargo efetivo para o qual o concurso foi realizado.

O segundo requisito costuma ser mais intuitivo de entender: a pergunta certa não é "houve terceirização?", mas sim "a pessoa contratada está fazendo o trabalho que o aprovado faria?". O nome dado ao contrato não decide nada sozinho — quem decide é a função realmente exercida.

Já o primeiro requisito é o que costuma passar batido, e é justamente onde a maioria das tentativas frustradas de discutir o tema tropeça: sem prova de que o cargo vago existe no quadro, o argumento não tem onde se apoiar, mesmo que a terceirização seja, por outros motivos, irregular.

Um caso, para ilustrar o raciocínio

Situação hipotética, construída para fins didáticos — sem relação com processo real.

Suponha que Carlos foi aprovado em terceiro lugar num concurso para técnico de enfermagem, em cadastro dentro do número de vagas de um município da região. Passado um ano, ele descobre, lendo o diário oficial — hábito que recomendo a qualquer aprovado que espera convocação —, que a Secretaria de Saúde renovou, pela quarta vez seguida, o contrato de uma cooperativa para prestação dos mesmos serviços técnicos, sempre sob a justificativa de "necessidade temporária excepcional".

Isoladamente, a existência do contrato de cooperativa não prova nada, segundo o que o STJ exige. O que muda o quadro é reunir, junto a esse contrato, a lei municipal que cria o cargo de técnico de enfermagem em número determinado, o demonstrativo de pessoal — que mostra quantos desses cargos estão efetivamente providos — e a descrição das atividades do contrato de cooperativa, comparada com a descrição legal das atribuições do cargo.

Se esses três documentos, lidos juntos, revelarem que há cargo vago e que a cooperativa está fazendo exatamente o que o cargo prevê, o quadro muda de figura. Sem eles, fica-se apenas com a suspeita — legítima, mas insuficiente para sustentar um pedido em juízo.

Onde buscar a prova do cargo vago

• Lei municipal que cria o quadro de pessoal e fixa o número de cargos por denominação;
• Quadro de lotação e demonstrativo de cargos providos e vagos, publicado por muitos entes;
• Relatórios de gestão fiscal e anexos de pessoal, exigidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal;
• Portal da transparência do município, com a relação nominal de servidores por cargo;
• Resposta a pedido feito com base na Lei de Acesso à Informação, que impõe prazo de resposta e, se houver recusa, cria prova dessa recusa.

E a prova da contratação precária

• Contrato administrativo de terceirização e seus aditivos;
• Portarias de nomeação ou designação de temporários;
• Edital e ata de licitação do serviço terceirizado, onde costuma aparecer por escrito a descrição das tarefas;
• Folha de pagamento e demonstrativos de despesa;
• Diário oficial do município.

Esse último merece destaque à parte. Ele publica nomeações, designações, contratos e aditivos de forma contínua e datada, é público por definição, não depende de deferimento de pedido algum, e não pode ser negado a ninguém. Ler o diário do município ao longo de todo o período de validade do concurso é, na minha experiência, o jeito mais confiável de reconstruir a cronologia inteira dos atos administrativos — muitas vezes mais revelador do que qualquer documento isolado.

Terceirização não é a mesma coisa que contratação temporária

Vale separar as duas figuras, porque o vício jurídico é diferente em cada uma.

A contratação temporária tem fundamento no art. 37, IX, da Constituição, que a autoriza para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Quando ela é usada para suprir necessidade permanente — o professor que dá aula todo ano letivo sob contrato "temporário", o agente de saúde que atende de forma contínua —, o vício está no desvirtuamento do próprio instituto. E há algo quase irônico nisso: a renovação sucessiva do contrato temporário é, ela mesma, a confissão pública de que o cargo efetivo é necessário.

A terceirização transfere a execução de um serviço a empresa interposta. Quando o objeto contratado corresponde às atribuições típicas de cargo efetivo vago do quadro, o problema está em substituir o servidor concursado por mão de obra contratada indiretamente.

O argumento final, em ambos os casos, converge para o mesmo lugar — a necessidade permanente ficou demonstrada —, mas o conjunto de provas a montar é diferente, e vale ter essa distinção em mente desde o início.

Quadro-resumo