Nomearam comissionados enquanto meu concurso estava válido

A Constituição não proíbe o cargo em comissão. Isso costuma surpreender quem chega ao tema já convencido de que toda nomeação em comissão, feita enquanto um concurso está válido, é ilegal por definição. Não é bem assim, mas o instituto tem limites precisos, e é justamente quando esses limites são ultrapassados que o problema aparece, e com ele, frequentemente, a preterição.

O que a Constituição efetivamente permite

O art. 37, II, exige aprovação prévia em concurso para investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Até aqui, nada de especial. É a regra que todo mundo conhece.

O detalhe está no inciso V, que costuma passar despercebido. Os cargos em comissão se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Não a qualquer coisa. A esses três tipos de função, especificamente.

Segue daí que cargo em comissão criado ou usado para exercer função técnica, operacional ou burocrática rotineira desvirtua o instituto, e, quando há concurso válido para exatamente aquela função, o desvirtuamento passa a ter um endereço muito concreto.

O Tema 1010 e a origem paulista do precedente

O Recurso Extraordinário 1.041.210, que deu origem ao Tema 1010 da repercussão geral, tem uma origem que interessa particularmente a quem atua com municípios paulistas. Nasceu de uma lei do município de Guarulhos, na Grande São Paulo, que criava 1.941 cargos de assessoramento. O Tribunal de Justiça declarou a lei inconstitucional, entendendo que aquelas funções eram, na prática, técnicas e burocráticas, sem relação de confiança alguma, e que por isso só poderiam ser providas por concurso.

O Supremo, ao confirmar o entendimento, fixou quatro critérios cumulativos para a criação válida de cargos em comissão:

1. A criação só se justifica para funções de direção, chefia e assessoramento, não para atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
2. Precisa haver relação de confiança real entre a autoridade nomeante e quem é nomeado;
3. O número de cargos comissionados deve guardar proporcionalidade com a necessidade e com o número de cargos efetivos;
4. As atribuições precisam estar descritas na própria lei que instituir o cargo.

Um critério mais direto do que os quatro juntos

Os quatro requisitos ajudam, mas na prática a distinção costuma se resolver por uma pergunta mais simples do que qualquer teste jurídico. O que a pessoa nomeada efetivamente faz, e de quem ela depende no dia a dia?

Alguns sinais ajudam a separar chefia legítima de desvio disfarçado. Quem decide, assina ato administrativo, responde por equipe e por resultado, exerce direção ou chefia de verdade. Quem cumpre rotina definida por outra pessoa está executando, e execução é, por definição constitucional, atribuição de cargo efetivo.

Vale perguntar também se a função existe no quadro efetivo do município. Quando há cargo efetivo com atribuição equivalente à do comissionado, o indício de desvio fica mais forte. E vale checar se a lei que criou o cargo efetivamente descreve o que ele faz. O quarto critério do Tema 1010 é objetivo, fácil de conferir, e curiosamente um dos mais descumpridos. Lei que cria "assessor especial" sem dizer, em nenhuma linha, o que esse assessor faz, já nasce em desacordo com o precedente.

Um caso, para ilustrar o raciocínio

Exemplo hipotético, para fins de ilustração, não corresponde a processo real.

Imagine um concurso para fiscal de tributos aberto por um município de médio porte. Há candidatos aprovados em cadastro de reserva, aguardando eventual convocação. Ao mesmo tempo, a prefeitura cria, por decreto, seis cargos de "assessor técnico tributário", providos em comissão, cujas atribuições, descritas de forma genérica no próprio decreto, consistem em "auxiliar na fiscalização e no lançamento de tributos municipais".

O nome do cargo já é revelador. Fiscalizar e lançar tributo é, por definição, atividade típica de fiscal, cargo que exige concurso justamente por seu caráter técnico e vinculado. Chamar isso de "assessoramento" não muda a natureza da função. E o fato de existirem candidatos aprovados aguardando, no momento em que os cargos comissionados foram criados para a mesma tarefa, é exatamente o tipo de comportamento que revela, silenciosamente, a necessidade do cargo efetivo, o requisito que o Tema 784 exige para caracterizar preterição.

A ligação com a preterição dos aprovados

O Tema 784 do STF exige, para o aprovado fora do número de vagas, a demonstração de preterição arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento, tácito ou expresso, do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação durante a validade do certame.

É aqui que a nomeação irregular de comissionados ganha relevância probatória concreta. Quando a administração nomeia comissionados para exercer as atribuições do cargo efetivo vago, ela está revelando, por comportamento e não por declaração formal, que aquele trabalho é necessário e está sendo feito por alguém. É exatamente o tipo de conduta que o Tema 784 pede que se demonstre.

Vale repetir a ressalva já feita no artigo sobre contratação precária. O STJ entende que o mero emprego de comissionados não caracteriza preterição sozinho. O comissionado irregular é peça de um argumento maior, funciona melhor combinado com a prova do cargo efetivo vago e da correspondência entre atribuições, não isolado.

O papel do Tribunal de Contas

Além da via judicial, a criação e o provimento de cargos em comissão se sujeitam ao controle externo. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo examina a matéria no exame das contas municipais e em representações específicas, e apontamentos sobre desproporção entre comissionados e efetivos, ou sobre atribuições incompatíveis com direção e chefia, não são raros.

Para quem discute preterição, esse tipo de apontamento tem valor probatório relevante. Vem de órgão de controle técnico, é documento público, e reforça, com peso institucional, a tese de que a estrutura comissionada estava sendo usada para suprir necessidade permanente que deveria ter sido atendida por concurso.

Quadro-resumo

Para fechar

Se eu tivesse que apontar um único lugar por onde começar a olhar, seria o quarto critério do Tema 1010, o que exige que as atribuições estejam descritas na própria lei que cria o cargo. É o mais objetivo dos quatro, o mais fácil de conferir e, por alguma razão, o mais descumprido. Lei que cria "assessor especial" e não diz em nenhuma linha o que esse assessor faz já entrega, no próprio silêncio, que ninguém ali se preocupou em delimitar função de confiança nenhuma.

Vale, porém, guardar a proporção certa das coisas. O comissionado irregular raramente é o caso inteiro. Ele é a peça que revela o comportamento, e comportamento revelador é exatamente o que o Tema 784 pede de quem ficou fora do número de vagas. Isolado, tende a não sustentar o pedido. Somado à prova do cargo efetivo vago e da correspondência entre as atribuições, muda de função, deixa de ser indício e passa a ser demonstração.